首先,夫妻双方离婚时分割的夫妻共同财产一般仅指原《婚姻法》第十七条[插图]规定的夫妻于婚姻存续期间取得且于离婚时现存的财产。夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处理权,这一规定导致了除了构成无权处分的情形之外,婚姻存续期间,夫妻一方进行日常消费所花费的夫妻共同财产既已消费,皆不属于离婚时可分割的夫妻共同财产的范畴。分居期间的夫妻共同财产制度亦从此规定。其次,就夫妻共同财产而言,不动产、婚姻存续期间双方购入的动产如首饰、烟酒、家具等以及银行账户上的存款属于离婚时夫妻双方可以取得明确证据证明其存在及金额的财产,而现金部分则难以举证证明,夫妻双方就现金的数额也难以达成一致,尤其在夫妻离婚前处于分居状态的案件中更是如此。本案中,离婚时双方银行账户中的存款数额有限,分居期间,双方却从各自银行账户中取出了大量现金。虽没有直接证据证实这部分款项为现存夫妻共同财产,但也不能直接得出离婚时这部分现金已经花费完毕的结论。
再次,在此情形下,法官须进行进一步分析和推论。在没有直接证据证实其存在及具体数额的待证事实时,需要法官根据现有证据作出经验推定。本案就离婚时夫妻共同财产中的现金资产进行计算,涉及的是事实认定层面的问题,属于建构小前提中的经验推定。经验推定指的是根据常理和经验法则推出未知事实,是法官根据自由心证从此已知事实的存在推出彼未知事实的存在。进行事实推定必须具备的条件包括:(1)无法直接证明待证事实的存在与否,只能借助间接事实来推断;(2)前提事实必须已经得到法律上的确认;(3)前提事实与推进的经验事实之间应有高盖然常态联系。
分居期间,当事人持有银行大额取款、黄金卖出所得款项、月工资收入等资产,扣去消费票据中可以采信的数额及以往消费支出水平,如有剩余款项,则为当事人离婚时持有的现金资产总额。此经验法则所依赖的是当事人提交的银行账户交易明细、黄金变现相应凭证等证据,这些证据可以证实当事人分居时持有的现金财产数额,而就月收入水平而言,则需要综合双方银行账户中的工资收入和双方当事人陈述予以确定。就支出总额而言,法官可以通过责令取款当事人说明钱款去向,另一方当事人发表意见的方式,确认大额取款的去向,还可以通过审查当事人提交的消费票据中显示的日期、票号、金额、内容等,确认其载明的消费支出的合理性、真实性,并结合双方当事人关于各自分居前日常生活水平以及分居后还房贷、缴纳各项生活必要费用等情况的证据及陈述,确定双方分居期间的日常生活支出,从而得出离婚时双方剩余现金资产的数额。
最后,上述推论亦符合《民法典》新规的规范意旨。《民法典》第一千零九十二条规定,夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。本条规定与原《婚姻法》第四十七条的规定存在差别之处在于,将离婚时,夫妻一方出现隐藏、转移、变卖、毁损等行为的,可以少分或不分,变更为夫妻一方出现隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产等行为的,在离婚分割夫妻共同财产时,可以少分或不分。此处存在两个变动。第一,在条文表述上,将可以认定为隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为范围扩大至整个婚姻存续期间,不再局限于离婚时出现的行为,这符合此条的规范意旨,即对整个婚姻存续期间存在的隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产故而侵占离婚时对方可分得的夫妻共同财产的行为作否定性评价。因分居不必然伴随离婚,夫妻分居期间在严格意义上而言不属于离婚期间,但此期间内一方或双方出现的隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产故而侵占离婚时对方可分得的夫妻共同财产的行为落入了本条规范的适用范围,有利于维护夫妻一方或双方对夫妻共同财产享有的合理诉求。第二,增加了挥霍夫妻共同财产的行为作为一方可以少分或不分的依据。本案中,如果认定原、被告从银行账户中大额取款及消费的行为属实且属故意,则也可以认定该行为属于挥霍夫妻共同财产的行为,本案因此也落入了《民法典》后时代对夫妻一方或双方对于夫妻共同财产所享有的权益的保护。综上,在无相应法律规范的情形下运用法官自由心证和经验法则作出的裁判以及总结的裁判规则,符合新时代婚姻家庭法律规范加强对夫妻共同财产权益保护的内涵,且在今后的审判实践中,如遇类似无法律规范的情形,仍有借鉴意义。